新经济形势下房地产施工企业应收账款法律风险识别及防范指引

随着房地产行业的高速发展，施工企业间的竞争日益激烈，为扩大经营规模，持续承接项目，保有一定的市场占有份额，房地产施工企业方垫资、借款等现象越来越普遍。然而，这种赢得竞争的方式却是一把“双刃剑”，如果施工企业垫资、借款无法及时收回，可能给企业带来重大损失。近年来，在“房住不炒”政策调控主基调下，随着房企“三条红线”政策的出台，行业监管持续、变化加剧，企业融资收紧、偿债压力加大，部分房企迫于自身的资金及运营压力，暴雷、偿债违约事件频发。仅2021年全年，就有多家国内头部房企暴雷，直接影响就是与其合作的下游施工企业工程进度款和结算款无法按约回收，据公开消息显示，已有多家A股上市公司因工程款、材料款等无法及时收回导致资金周转困难进入破产程序。

因此，在当前形势下，对房地产施工企业而言，做好应收账款法律防范工作至关重要。为促进集团应收账款回收，结合集团实际，提出了规避相关法律风险的操作建议，作为集团各单位处理有关法律问题的参考依据。

一、项目承接阶段应收账款回收法律风险识别与防范

1.1【进度款支付比例过低，垫资额度过大】

【风险点】项目若需要大额垫资，本身就是项目建设资金未全部落实的一种表现，如果对建设单位资信状况不进行了解调查，盲目垫资，后期资金回收存在较大风险。同时，根据相关司法解释，施工合同中垫资利息标准的约定不得超过垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率。

【防范措施】施工单位在投标前要注重对建设单位资信状况的尽职调查，从资金管理的角度讲，在投标前一定要进行科学测算，确定自身可以承受的最低标；如果需要垫资，还需根据自身的垫资实力以及垫资后产生的资金成本统筹考虑，同时结合建设单位资金实力、资信状况、资质等级等情况，再决定是否参与竞标；同时，可采取在施工合同中将垫资利息相关约定转化为支付逾期付款违约金的方式，规避司法解释对垫资利息不超过贷款市场同期报价利率的相关规定。

1.2【无条件放弃工程价款优先受偿权】

【风险点】施工项目一般按形象进度比例支付工程款，意味着在整个建设期和完工后相当长的一段时间内，施工单位对建设单位存在较大额度的债权。

《民法典》807条确定的建设工程价款优先受偿权，是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权是施工单位极其重要的一项法定权利，直接优于抵押权和其他债权，更优于破产财产清偿顺序中的其他债权。其优先性的核心在于承包人在整个建设的过程中，承包人的建筑材料和劳动力已经被物化在建设工程中，所有的投入已经直接转化为建设工程本身，与建设工程不可分离。同时，建设工程款中很大一部分是直接用于支付工人的工资和其他劳务费，如果该笔款项无法得到保障，将会给社会带来很大的不稳定因素。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，人民法院不予支持。根据相关司法审判观点，承包人放弃工程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益，应当从承包人整体资产负债、现金流等情况综合进行判断，不能以是否拖欠某一建筑工人工资为判断标准，承包人放弃工程价款优先受偿权但尚有其他财产可以保障建筑工人工资支付的，原则上不视为“损害建筑工人利益”，放弃行为系有效。由此可知，承包人放弃工程价款优先受偿权以有效为原则，无效为例外。因此，承包人不可轻易放弃此项权利。

【防范措施】施工企业应当严格限制放弃工程价款优先受偿权；如特殊情况不得不放弃，应采取要求建设单位提供额外担保、共同监管贷款资金、部分放弃、调整与银行贷款清偿顺序等多种方式结合来降低风险。

1.3【资金拆借换取施工任务】

【风险点】开发商向施工企业拆借土地出让金，本身就是其融资渠道受限、资金实力不强的一种表现，其实质是将开发风险转嫁给施工企业，一旦项目开发受阻，销售不畅，施工企业的借款回收就会出现重大风险。

（一）借款合同无效风险。根据最高人民法院民间借贷司法解释和九民会议纪要精神，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金；出借人套取金融机构信贷资金又转贷给借款人的民间借贷行为，应当认定无效。关于自有资金和套取金融信贷资金的认定标准，按照九民会议纪要相关规定，在纠纷案件中借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金。同时，若企业间的资金拆借合同被认定为无效，则相应的担保无效，对出借人来讲意味着资金回收保障措施丢失，期待的资金利息不被支持。

以保证金、诚意金、明股实债等形式支付资金，若相关协议中涉及固定利率、定期回收等安排，根据最高人民法院相关判例，仍然有较大概率被认定为借款行为。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，当事人可以请求人民法院确认建设施工合同无效。故在开发商获取土地前签署的施工合同本身存在瑕疵。

（二）刑事犯罪风险。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉。

（三）违规风险。根据国务院国资委《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）和湖南省国资委《关于印发监管企业“十严禁”规定的通知》（湘国资〔2021〕268号）相关规定，国有企业对无股权关系第三方提供担保或拆借资金属于严格限制或禁止事项。

【防范措施】结合目前监管政策和法律法规，国有施工企业应严格禁止为他人拆借资金。其他施工企业在自有资金有富余的情况下，因承接业务确需对外出借资金的，应加强对相对方资信情况调查，落实相应回收保障措施。存在银行贷款未还的施工企业，应严格禁止对外出借资金；若相对方确有资金需求的，可考虑通过股权投资或认购基金等合法形式注入，在协议安排上要注意规避明股实债等变相借贷方式；在投资回报保障方面可考虑其余股东或第三方差额补足，在资金回收方面可考虑其余股东或第三方对赌回购，同时在协议合法的基础上，落实相应回收保障措施。

1.4【工程进度款支付节点约定不明】

【风险点】部分项目施工合同约定工程进度款按施工节点支付，如进度节点的达到标准约定不明确或约定的节点项目业主可控制调节或约定的节点因客观条件短期内无法实现，将导致付款条件是否成就产生争议，施工单位向发包方请求支付工程款将遇到阻碍。

【防范措施】施工单位要注意审查施工合同付款进度节点标准约定是否明确、根据施工现场条件该节点标准是否可以正常达成，如承包范围包含多个单位工程，工程款支付进度节点应明确是每一单位工程还是所有单位工程达到某一节点付款条件成就，以免申请付款时双方产生争议；如根据现场施工条件某一进度节点达成存在困难与阻碍，应及时向发包人提出，变更付款条件相关约定。建议在施工合同中就非施工单位原因造成进度节点无法达成的处理方式做出约定，如明确一个最长垫资时限或金额等，避免发包方以付款条件未成就为由要求施工单位无限垫资。

1.5【施工合同约定发包方未按约支付工程款施工单位不能停工】

【风险点】发包方未按照合同约定支付工程款时，施工单位可行使先履行或同时履行抗辩权停工，如施工合同中约定发包方未按约定支付工程款，施工单位不能停工，在司法实践中可能会被认定为施工单位自愿放弃抗辩权，此时施工单位贸然停工，可能会被发包方追究违约责任，施工单位存在被迫无限制垫资建设的风险。

【防范措施】项目承接阶段施工单位如发现施工合同中存在上述类似条款，施工单位应根据项目建设资金投入充分评估垫资建设带来的资金风险，慎重承接此类工程项目。如项目为政府投资，在发生争议时可根据《政府投资条例》相关规定抗辩该类约定违反行政法规强制性规定，系无效约定；其他项目，施工单位应充分与发包方协商，争取删除该类显失公平条款，或者对欠付款项或欠付时间做一定限制性约定，超出限制金额或时间，施工单位即可采取停工、单方解约、追究违约责任、要求赔偿损失等救济途径及时止损、维护自身合法权益。

二、项目实施阶段应收账款回收法律风险识别与防范

2.1【业主方拖延进度款审核、确权】

【风险点】工程进度款是建筑施工企业的主要收入来源，施工合同中一般进度款的支付均与完工产值的审核、确权挂钩。但在实际操作中，业主为了拖延工程进度款拨付，往往不正常签字，而施工企业为了避免停工造成损失，一般会向业主妥协，自己出钱垫资施工，增加资金回收风险。

【防范措施】一是在施工合同中明确具体的审核流程和时限、延期审核或审核结果存在争议的处理方式；二是在业主方恶意拖延的情况下，保留好相关证据，及时停工，避免越陷越深。

2.2【业主方采取商业承兑汇票支付工程款】

【风险点】商业承兑汇票本质上是一种信用支付，商票支付依赖于付款人的商业信用，其资金状况、信用等级、负债程度等都会影响商票的顺利承兑。以商票付款是建设单位延期支付工程款的一种方式，本质上是由施工单位先行垫付工程款，将资金风险转嫁给施工方。一旦建设单位资金状况、企业信用等出现问题，将会导致商票无法承兑，施工单位将承担巨大损失。

（一）工程价款优先受偿权丧失风险。一是商票承兑期限过长，容易使施工单位丧失建设工程价款优先受偿权。商票承兑期限最长可达一年，加之建设单位办理结算的期间，会存在超过优先受偿权行使期限的风险。二是若施工单位与建设单位约定商票出具后原有债权消失，则建设单位与施工单位之间的关系就从建设工程施工合同关系变为票据关系，更无权主张优先受偿权。

（二）商票贴现后到期刚性兑付风险。若施工单位使用自身授信额度从金融机构贴现，到期不能兑付，则会产生对金融机构刚性兑付的责任，也会使自身的征信受到巨大影响。

（三）商票背书转让后追索风险。在实际操作中，票据权利人往往通过背书转让缓解资金压力，但根据《票据法》相关规定，持票人在汇票得不到承兑或付款时，有权向背书人主张清偿票据金额。

【防范措施】参考湖南建工集团《商业承兑汇票收款法律风险防范指引》（湘建司法字〔2021〕17 号）。

2.3【应收账款保理方式收取工程款】

【风险点】建设工程应收账款保理是指保理商通过受让施工单位对于建设单位的应收账款，取代施工单位成为新的债权人。应收账款保理实质上是一种融资手段，施工单位通过将特定债权转让给保理商，实现债权变现，极大缩短资金周转周期。应收账款保理在一定程度上解决了施工单位资金问题，但也存在一些风险。

（一）保理款回购的风险。实操中，施工单位应收账款保理大都为有追索权保理，或虽明面上为无追索权，但施工单位签订了抽屉协议或对回购做了单方承诺。根据《民法典》第七百六十六条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。当建设单位无力偿还保理融资款时，保理商有权向建设单位或施工单位追索，资金偿还的风险又转嫁到了施工单位。

（二）施工单位建设工程价款优先受偿权丧失风险。保理商支付保理款给施工单位后，再向建设单位主张偿还保理价款而得不到受偿，反过来向施工单位主张追索权，施工单位因保理商追索而取得的对建设单位的债权可能被认定为普通债权性质，从而导致优先受偿权丧失而处于不利地位。

（三）合同单方解约权丧失风险。施工单位将应收工程款进行保理后，建设单位对施工单位的付款义务已完成，不再欠付施工单位工程款，而施工单位负有继续施工的义务，当建设单位出现明显资信问题，可能无力偿还保理款时，施工单位只能冒着保理款回购的风险继续履行合同，被动垫资。

应对措施：一是尽量选择无追索权的保理。无追索权的保理实质是债权转让，切断与建设方的债权债务关系，避免承担应收账款的坏账风险。二是应当与建设单位约定保理融资成本的承担以及建设单位到期不支付保理款的违约责任。三是通过相关协议明确保理到期后施工单位仍享有建设工程价款优先受偿权。四是密切关注建设单位的资信情况，若出现资信风险，尽快回购保理款，保留施工方解约、诉讼和优先受偿的权利。

2.4【开发商通过项目经理部银行账号走账】

【风险点】在房地产融资中，为防范开发商挪用贷款，银行下发的开发贷款，都是通过委托支付方式直接打入与开发商发生直接业务关系的单位；其中付给土建施工的工程款直接进入总包单位。在当前形势下，房地产开发企业普遍资金紧张，为套取挪用项目贷款，增加杠杆比例，要求建筑施工企业非正常“走账”现象较为突出，即通过建设单位委托银行付款，施工企业获得资金后又予以返还、进行虚假财务收付。此类行为因与真实业务情况不符，将带来极大风险隐患。

（一）建设工程价款优先受偿权丧失风险。施工项目协助开发企业“走账”行为，将导致开发企业账面已付工程款增加。根据（2019）最高法民再57号民事判决书精神，发包人未按照合同约定支付工程价款，是承包人行使工程价款优先受偿权须具备的前提要件；在发包人账面显示已足额支付工程款的情况下，施工企业主张案涉工程价款优先受偿权，欠缺“发包人未按照约定支付价款”这一前提要件，其主张依法不能支持。即便承、发包企业双方约定不丧失工程价款优先受偿权，但在涉及到第三方利益时候，法院亦可根据相关条款立法目的在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系，故在判断承包人是否有权依据《民法典》807条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。

（二）承担民事赔偿责任风险。施工单位和开发企业通过虚增工程量方式提前套取银行贷款资金并通过“走账”方式，配合开发企业挪用，一旦开发企业无法按期偿还银行贷款资金，施工企业可能因过错承担赔偿责任。

（三）承担刑事责任风险。一是施工单位通过“走账”方式配合开发企业虚增成本，则可能涉嫌逃税、虚开发票等刑事犯罪。二是施工单位通过“走账”方式虚增工程量套取银行贷款资金，造成金融机构损失的情况下，若开发企业主观存在故意，则可能涉嫌骗取贷款罪的共同犯罪。

【防范措施】对于建设单位提出的配合“走账”要求，原则上应予拒绝；对于有骗贷、逃税、虚开发票等涉嫌违法犯罪行为的“走账”要求，应坚决予以拒绝，避免陷入共同犯罪的陷阱。如经过慎重考虑基于各种原因确需办理“走账”手续的，应当形成书面文件，明确工程款的真实支付情况，账户款项往来的事由及性质，避免在诉讼中出现工程款支付金额争议；同时做好资金监管，确保专款专用。

三、工程结算、清收阶段应收账款回收相关法律风险识别与防范

3.1【工程价款优先受偿权超期行使】

【风险点】建设工程竣工结算是一个复杂而漫长的过程，施工单位在和建设单位博弈的过程中，关注的重点是结算价款，未发生争议前，通常不会关注建设工程价款优先受偿权行使相关问题，最终可能导致超过主张时限无法得到支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。关于“应当给付建设工程价款之日”的认定在实践中一般按下列原则：（一）在正常履约状态下“应当给付建设工程价款之日”应理解为最终结算款应付之日，施工合同对最终结算款支付有约定的按约定时间起算；没有约定或约定不明确，以法释[2020]25条第27条规定确定应付款之日。（二）在施工合同中途解除或终止履行情况下，对于双方协商一致解除合同并在协议中约定结算款支付日期的，应当以协议约定的结算款支付日期作为应付款日期；若未达成协议、未约定或约定不明情况下，应当以合同解除之日作为应当给付工程款之日。

工程价款优先受偿权行使期间为除斥期间，不得中止、中断和延长。

【防范措施】提升结算和财务人员法律意识，充分认识工程价款优先受偿权的意义，准确把握相关时间节点认定标准，及时主张权利。

3.2【政府投资项目拖延结算、审计达到延期付款目的】

【风险点】政府投资或国有资本投资的工程项目，建设单位往往强制要求在建设工程施工合同中约定以政府审计结论作为工程结算依据。政府审计中的审计机关一般为政府设立的审计部门或执行审计功能的政府其他部门，通常施工合同中约定“工程结算以政府审计为准”，即可达到表义准确的标准，具体由哪一个审计机关来进行审计，则需综合考虑相关法律法规、地方性法规的规定，以及地方政府的机构设置情况来进行确定。实践中应注意以下三个问题。与一般商事审计“短、平、快”不同，我国《审计法》与《审计实施条例》没有明确规定政府审计的审计时限。这导致工程实践中，建设方往往以未完成政府审计为由拒绝或迟延支付工程款，即所谓“久拖不审”、“久审不决”现象。甚至有的项目，已经竣工交付多年，却因政府部门迟迟未出具审计报告，施工方一直未拿到应得的工程款。

尽管住房和城乡建设部办公厅2020年2月26日印发的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号），明确要求“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”但是由于其效力过低，人民法院并不能以此为依据认定“约定了以政府审计结论作为工程结算依据的结算条款”为无效条款。在此之后，国务院于2020年7月5日发布的《保障中小企业款项支付条例》（行政法规）第11条明确规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。” 显然，约定了以政府审计结论作为工程结算依据的条款并不属于无效条款。施工单位不能据此要求建设单位以鉴定或者第三方审计方式确定工程款。

【防范措施】一是施工单位在与建设单位磋商合同条款的时候，可以建办市〔2020〕5号文和《保障中小企业款项支付条例》为由，改善相对弱势的谈判地位，尽量争取对自己有利的条款，如取消政府审计条款或明确一定期限不能就审计结果达成一致的救济方式等，必要时可向住房和城乡建设主管单位投诉，启动主管行政机关行政程序。二是根据相关司法判例，政府审计条款必须含有“政府审计”字样，必要时，甚至需要明确具体的审计部门，仅含有“审计”字样的，不得推定为政府审计条款；因此在实践中，若存在类似约定不明的情况，可以以此进行抗辩否认政府审计的介入。三是即便合同约定以政府审计结论作为工程结算依据，但特定条件下，建设单位并不能以未完成审计为由拖延或者拒绝付款。包括（1）若合同约定了明确的付款时间，则建设单位应当在付款义务届至前完成结算义务，否则即构成违约，施工单位有权通过司法鉴定或者第三方审计的方式确定工程款；（2）如政府审计部门明确拒绝审计、审计机关明确表示无法出具审计结论或从审计机关的审计资料中无法得出工程具体造价的情况下，施工单位有权通过司法鉴定或者第三方审计的方式确定工程款；（3）即使合同中对工程款的支付未约定履行期限或约定不明确，如果政府审计部门长期未完成审计，实践中人民法院可以基于公平原则通过司法鉴定的方式确定工程款并判决建设单位一次性支付剩余工程款。

3.3【以房抵债操作不规范】

【风险点】建设工程领域中，发包人拖欠工程款的场景屡见不鲜，承包人的工程款债权难以实现，通常情况下，承包人在建设工程施工合同中属于相对弱势的一方当事人，在明知“以房抵工程款”的支付方式对自己极为不利的情况下接受发包人提出的“以房抵款”的要求也是迫于无奈，特别是对于一些濒临破产的房地产开发企业，以房抵债不失为一种挽回或减少损失的替代方式。但商品房作为不动产，以商品房抵偿工程价款协议的法律效果根据其形成时间和履行程度而有所不同。主要风险包括：

（一）以房抵债协议无效风险。一是根据最高院《九民会议纪要》精神“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼”，一定程度上否认了此类协议效力。二是“以房抵款”协议如果具有《民法典》第一百五十三条、第一百五十四条规定之情形的，应属无效。三是协议若不满足最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，也即涉案的抵款房屋未取得预售许可证明的，也会被认定为无效。

（二）房屋权利瑕疵风险。主要包括开发商一房二卖、抵债房屋已经抵押等情况，导致抵债协议无法履行。同时施工企业还可能因此丧失工程价款优先受偿权（司法实践中有案例认为以房抵债属于债之更改，原债务消灭，施工企业只能请求交付房屋而不能再请求支付工程款）。

（三）协议约定不明确的易产生纠纷。若施工企业与发包人签订的“以房抵工程款”协议中对于抵款房屋约定不明，未写明具体的楼盘、地址、房号、价格以及面积大小等相关事宜的，在协议履行过程中往往会因双方达不成一致而产生纠纷。

（四）濒临破产企业“以房抵债”特殊风险。一是在人民法院受理破产申请后签订的“以房抵债”协议，可能因构成个别清偿被认定为无效。二是以未建成房产抵债，因达不到交付、转移所有权的条件，在企业破产程序中，是否属于破产企业财产司法实践中存在争议，若一旦认定为破产企业财产，这可能导致施工企业无法获得抵债房屋所有权。

（五）关注抵债房屋处置风险。一是国有施工企业抵债房屋再次处置程序复杂。二是所有权转移到施工企业后再次出售税费问题。

【防范措施】一是施工企业应当避免在发包人的工程款债务履行期限届满前签订“以房抵工程款”协议，以防止抵款协议被法院认定无效。二是审核抵款的房屋是否已经取得预售许可证，拒绝发包人用未取得预售许可证的房屋来抵付工程价款。三是“以房抵款”协议中应当详细标明抵款房屋的地址、房号、面积以及价格等内容，并且最好在协议中约定若工程款与抵款房屋之间存在差额的处理方式，以免产生纠纷。四是明确房产产权登记时间为协议生效条件并保留按原合同约定主张工程款的权利，同时需考虑和工程价款优先受偿权行使时间的衔接。五是协议签订后，要及时办理相应的预售、预告登记或过户手续。六是尽量引进第三方作为实际购房者（包括但不限于供应商、刚需购房者）抵销债务或以购房款回收工程款。

3.4【应收账款超过诉讼时效】

【风险点】诉讼时效又被称为消灭时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，其公力救济权归于消灭的一种时效制度，一旦过了诉讼时效，权利人将失去胜诉权利，即胜诉权利归于消灭。

根据《民法典》相关规定，建设工程款的诉讼时效期间为三年，其起算点为应付款之日。应付款之日的认定标准与本指引3.1关于工程价款优先受偿权中应付款之日的认定标准一致。与工程价款优先受偿权权利期间不同，诉讼时效可因一方主张权利或同意履行等原因中断重新起算；也可因不可抗力或者其他障碍不能行使请求中止，在恢复后继续计算。

建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致付款周期长，而承包商经常因法律意识淡薄或碍于情面怕影响与建设方的关系等原因而未积极主张权利或未正确主张权利。在诉讼时效届满之后，建设单位获得诉讼时效抗辩权，施工单位则会丧失了胜诉权。即建设单位具有正当理由拒绝支付工程款，那么应收账款就难以收回，使得施工企业蒙受巨大损失。

【防范措施】一是尽量在施工合同中明确工程款支付的时间节点，便于计算工程款诉讼时效的起算时间点。二是在工程款到期后施工单位应当向建设单位及时多次主张支付工程款来达到诉讼时效中断的效果，可以采取的措施包括但不限于:(1)书面发函，在合同中明确约定文书的邮寄地址以及签收人或者采用公证送达的方式；采用邮寄送达的，建议在邮件封面上写明寄送文件具体名称；（2）与建设单位签订补充协议或还款协议、重新签订对账单等；（3）通过和法定代表人、委托授权人、经办人电话录音或短信、微信记录等电子证据形式来催讨工程款。通过穷尽各种手段来延长应收账款的诉讼时效，最大限度地保障施工方的利益。

四、应收账款诉讼环节法律风险识别与防范

4.1【确定被告主体不全面、不准确】

【风险点】诉讼环节中，原告认定其选定的被告是与其有诉讼争议的主体，若在起诉过程中，对相关项目和公司了解不深，对责任承担主体认识不清，可能会漏列被告，导致应收账款回收无法得到充分保障。

【防范措施】在涉及应收账款的诉讼中选择适格被告应结合项目实际情况，充分考虑以下六种情况：一是对项目公司的债务出具担保书承担担保责任的自然人、法人、非法人组织均应列为被告。二是出具承诺或签订相关协议，对项目公司债务承担支付责任者应列为被告。三是梳理项目公司与业主单位的股权关系，通过“公司人格否认”方式将业主单位的区域公司、集团公司列为共同被告并承担连带责任，做到应列尽列。同时，从股东与公司“人格混同”和公司控制股东“过度支配与控制”两个方面做好证据准备。“人格混同”的表现主要是：出现公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。公司控制股东对公司过度支配与控制的表现主要是：控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送。四是将未履行、未全面履行出资义务、抽逃出资的项目公司股东列为被告。作为项目公司的债权人可请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；请求协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。五是项目公司股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司债权人可将项目公司股权转让人和受让人列为被告。请求股权转让人在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，请求股权受让人对此承担连带责任。六是票据纠纷案件应根据具体情况列出票人、所有前手（如有）、保证人等为被告。

4.2【诉讼案由选择不当】

【风险点】涉及应收账款的诉讼案由主要有两类：一是针对发包方开出的商票“跳票”行为，提起票据纠纷，二是针对其拖欠工程款导致在建工程“烂尾”行为，提起建设工程合同纠纷。若以票据纠纷提起诉讼，基于票据的无因性，诉请大概率可获得法院支持，整个诉讼流程耗时较建设工程施工合同纠纷诉讼更短，案件审理中一般不会涉及施工合同履行中的复杂和有争议的问题，且开发商不能在票据案件中反诉施工合同中承包方的违约问题；通过票据诉讼来追索目前已经到期无法承兑的汇票款项，款项及时执行到位后可有效缓解项目资金压力。但诉讼风险在于无法提出该笔款项属于建设工程款项并请求优先受偿的诉求，法院亦不会认定该笔款项的优先受偿权，导致执行到位难度较大。若以建设工程合同纠纷提起诉讼，基于开发商逾期支付工程款严重违约，可诉请确认解除施工合同，并要求开发商对工程项目进行结算，承担违约责任，可以通过一个案件一次性解决同一项目的所有问题，且施工中的争议问题迟早要解决，可诉请法院确认工程价款优先受偿权。但诉讼风险在于案件的复杂程度大，开发商大概率会提出反诉，整体诉讼审理时间漫长，最终取得执行到位款项的时间亦更长。

【防范措施】各单位应本着优先实现债权的原则选择案由。一是选择票据纠纷案由的情形，主要是票据兑付有第三方担保的，出票人或前手有资产可供保全的，票据兑付无第三方担保、无资产可供保全且工程价款优先权实际丧失的到期票据和票据兑付有第三方担保的，出票人或前手有资产可供保全的未到期票据。二是选择建设工程合同纠纷案由的情形，主要是工程价款优先受偿权没有实际丧失的。选择票据案由与工程价款优先权竞合时，优先选择合同纠纷案由。三是其他案由情形，诉讼中涉及其他案由的，依法确定。

在诉讼策略上，如同一建设工程项目中同时存在的“跳票”与“烂尾”问题，既要抓住建设工程价款优先受偿权，以尽可能保障胜诉判决执行到位额度最大化，又要提高诉讼效率，及时收回被跳票的已确认工程款，不受已经烂尾工程的结算纠纷影响。可依据《民事诉讼法》及相关司法判例，采取一步诉讼+先行判决的做法，具体而言，一是直接对整个建设工程项目提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求人民法院判决开发商支付尚欠整个工程价款及其违约金，并确认对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二是诉讼中，申请法院对尚未兑现的商票对应的部分工程价款，以及能够查明的其他事实部分先行判决，并确认对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而其余需要结算的工程款可留待后续诉讼解决。

4.3【财产保全措施不当】

【风险点】司法实践中，经常发生被告转移财产，导致原告赢了官司，法院却无法执行的窘境。由于建设工程案件的特殊性，若仅按照常规的手段采取财产保全，并不能满足资金回收保障的需要。

【防范措施】法院能支持诉前保全的，应尽量申请诉前财产保全，部分法院不支持诉前财产保全的，应尽快立案，同步申请诉中财产保全。在建工程被其他执行案件处置时，承包人可以申请财产保全法院冻结另一执行案件的处置资产所得款项。在建工程被其他执行案件处置完毕即将分配的，即使还未取得生效判决，也要向执行分配法院提交《参与分配申请书》，申请法院预留相应款项，以便取得生效司法文书后予以分配。

4.4【建设单位因施工质量、工期问题提起反诉】

【风险点】根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定和《施工合同》的约定，建设单位可以建设工程质量、工期不符合法律规定或合同约定为由向施工单位提起诉讼。实践中，这也是建设单位应对施工单位诉讼的常用手段。

【防范措施】应对施工质量问题反诉，主要从以下几方面开展：一是全面审查合同依据，对施工单位应对工程质量保修书的内容进行逐条审查；二是收集建设单位存在过错的证据资料，从设计缺陷、提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准、直接指定分包人等方面开展；三是收集建设单位擅自使用建设工程的证据资料；四是收集验收合格的证据资料，包括过程验收合格、竣工验收合格书面文件、各种备案表、监理文件、会议纪要等；五是申请第三方质量鉴定。

应对工期问题反诉，施工单位应从开工日期、工期顺延、工期延误、竣工日期等证据收集上做好充分准备。如场地移交记录表、不具备开工条件的联系函件、工期顺延签证或会议纪要、停工通知书等。通过对实际开工、竣工日期和工期顺延的认定进行应对。

五、企业管理忽视应收账款回收管理的风险及防范建议

【风险点】在实践中，有些施工企业对债权资产的风险性认识不够，管理层认为企业只要从财务的角度实现了收入，即算大功告成，往往以完成产值收入的多少论英雄。货币资金的回收工作与任何部门和个人均无直接利害关系。由于职责不清，奖罚力度不够，造成各部门对“清欠”工作都抱有“事不关己，高高挂起”的态度，长期以往，形成了巨额长期挂账的应收账款，甚至因管理失误导致了大量死账坏账，给企业的资金周转带来重大影响。

【防范建议】一是注重合同履约管理。施工企业除即时结清之外的业务都应该签订合同；合同中对付款形式、账期和延期付款责任都应当清楚、准确；加强对合同履行的跟踪、检查，建立预警机制；关注甲方财务状况，在甲方无力履行付款义务时及时停工、及时止损。二是建立应收账款清收制度。明确催收责任部门，责任落实到人；应收账款回收要与责任人的经济效益挂钩，建立应收账款清收奖罚和责任追究制度；建立应收账款回收红线制度，必要时借助法律武器。三是建立坏账准备金制度。坏账计提与各责任单位的利润和考核挂钩；对不同类别的应收账款采取不同的策略进行催收。